習慣就是習慣,習慣不一定是習慣法。
習慣法就是得到司法機關確認的習慣。在判決過程中一定要考慮的東西。
將習慣作為法的淵源主要是為了尊重傳統。
習慣要作為習慣法,成為法的淵源之一,并必須要具備幾個特點:
1.該習慣在該地區流傳較廣。
2.這個習慣所規制的事務既定法律中尚無規定或者尚無明確規定。
3.這一習慣不違背善良風俗和公共秩序(即公序良俗)。不違背法律的基本原則。
具備這些條件的習慣就可以被確認為習慣法了。
當然,沒有得到司法機關確認,就還是習慣。
法理的重點章目??急啊。。。
一、法理學的重點
法理學的基本概念和基本原理的掌握應作為重點。
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1.關于法的一般原理的基本概念。主要有:(1)法律與法律規范;(2)法的規范性與概括性;(3)法的歷史類型與法系;(4)成文法與不成文法;(5)實體法與程序法;(6)一般法與特別法;(7)大陸法系與英美法系;(8)公法與私法;(9)普通法與衡平法;(10)制定法與判例法;(11)法的規范作用與社會作用;(12)授權性規范、義務性規范、禁止性規范;(13)強行性規范與任意性規范;(14)確定性規范、委任性規范、準用性規范;(15)法的規范作用與法的社會作用。
2.關于法的創制的基本概念。主要有:(1)立法體制與立法程序;(2)法的淵源、規范性法律文件與非規范性法律文件;(3)法律部門與法律體系;(4)法律調整對象與法律調整方法;(5)基本法律與非基本法律以外的其他法律;(6)行政法規與行政規章;(7)地方性法規與地方規章;(8)自治條例與單行條例;(9)制定法、習慣法、判例法。
3.關于法的實施的基本概念。主要有:(1)法律效力與法律溯及力;(2)法律意識、法律心理、法律思想體系;(3)法律關系與法律事實;(4)基本法律關系與普通法律關系;(5)絕對法律關系與相對法律關系;(6)平權型法律關系與隸屬型法律關系;(7)權利能力與行為能力;(8)法律事件與法律行為;(9)法律責任與法律制裁;(10)演繹推理與歸納推理;(11)確認式法律事實與排除式法律事實;(12)單一的法律事實和事實構成;(13)立法解釋、司法解釋與行政解釋;(14)文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋。
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1.關于法的一般原理。主要有:(1)法的形式特征及法的本質特征;(2)法律起源的一般規律與法律發展的一般規律;(3)法的規范作用與社會作用的相互關系;(4)法的局限性;(5)兩大法系的區別;(6)法律原則的作用。
2.關于法的創制的基本原理。主要有:(1)法創制的基本原則;(2)法創制的基本程序;(3)劃分法律部門的標準。
3.關于法的實施的基本原理。主要有:(1)法律關系是一種特殊的社會關系(法律關系的特征);(2)權利與義務的關系;(3)法律責任與法律制裁的相互聯系;(4)法律責任的構成;(5)歸責遵循的法律原則;(6)法律職業的倫理性;(7)法治觀念與法治原則;(8)司法權與行政權的區別(司法的特征)。
對以上基本原理,考試時可從論述和分析題的角度進行考察。
二、法理學復習的難點
1.法的優越性與局限性;
2.規范性法律文件與非規范性法律文件的聯系與區別;
3.法律行為與一般社會行為的共同點與不同點;
4.法律規范與其他社會規范的共同點與不同點;
5.法的要素與法律規范的要素;
6.司法權行政權的共同點和不同點;
7.為什么說法律關系屬于思想社會關系,而不是物質社會關系。
三、法理學考試中易出錯點
1.法的特征與本質方面不能混同。
2.習慣與習慣法不同,二者在階級性、強制性及約束力方面有明顯的區別。
3.中西法律傳統,在六個方面存在明顯差異。
4.法律的調整對象是行為關系,而不是行為、思想關系、物質關系、經濟關系,對此應能正確區分。
5.我國的法律在性質上與過渡時期(1956年社會主義改造完成之前)、社會主義時期相適應,注意不同階段的區分。
6.法的歷史類型更替的根本原因(生產力和生產關系、經濟基礎和上層建筑之間的矛盾運動)和更替的條件(社會革命)有所區別,不能混淆。
7.法的構成要素與法律規范的構成要素并不相同,注意分辨。
8.在實例題中區分法律規范的不同種類,尤其注意種類之間有一定的交叉。
9.注意區分中國社會主義法律淵源的種類與法律體系的框架。
10.法的分類有一般分類與特殊分類,注意分類標準與結果之間的對應性。
11.在實例題中注意區分絕對法律關系與相對法律關系、平權型與隸屬型關系,注意它們之間有一定的交叉性。
12.區分法律規范、法律條文、部門法之間的關系,部門法與法律制度的關系